En diversos sistemas la regulación económica convive de manera zigzagueante con la libre competencia. A nivel conceptual, algunos han entendido que la libre competencia se comprende dentro de un entendimiento amplio de regulación, mientras que otros señalan que se trata de conceptos diversos, para finalmente promueven una mezcla entre ambos en la llamada “Antitrust Regulation”i.
Las legislaciones nacionales abordan de diversa manera estos dos conceptos. Para tal efecto se contemplan diversos diseños orgánicos donde una misma autoridad concentra atribuciones tanto regulatorias como de libre competencia como sucede, en mayor o menor medida, en Inglaterra, España o Perú. Mientras que, en otros países, se contempla un control, fiscalización y potestades difusas sobre estos tópicos.
En Chile la situación es peculiar porque diversas legislaciones sectoriales disponen órganos reguladores con atribuciones múltiples de tipo normativas, tarifarias, de infraestructura, accesos, y de formulación de políticas públicas. Esos órganos son parte de la Administración del Estado y, por tanto, persiguen objetivos de primer orden asociados a los fines incluidos en cada uno de tales estatutos.
Sin embargo, dada la multiplicidad de atribuciones y potestades del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”), también se contempla un control jurisdiccional de libre competencia de la regulación y de los actos regulados que, convive o concurre con procedimientos administrativos en cada uno de los sectores regulados, fiscalizaciones por o ante la autoridad que verifica la legalidad de los actos administrativos en Chile que es la Contraloría General de la República, e incluso, con recursos ante los tribunales ordinarios de justicia.
En este sentido, el rol del TDLC es singular porque permite examinar bajo lógica de libre competencia actos que, a la vez, son materia de regulación económica y, además, a pesar de ser un tribunal de libre competencia desarrolla atribuciones que, en otros contextos, competen a la Administración. Ambos temas serán esbozados en las secciones siguientes.
El control de los actos regulados desde la óptica de la libre competencia
El TDLC ha conocido de diversos procesos contenciosos donde el objeto que vulnera la normativa de libre competencia, a la vez, se encuentra afecto a una intensa regulación. Es decir, concurren competencias concurrentes. Al respecto, la atribución del TDLC para juzgar aquello que ya es materia de regulación emana del artículo 3 inciso 1° del DL 211 que permite juzgar “cualquier” hecho, acto o convención. Así, en caso de concurrir tales competencias concurrentes el TDLC ha entendido que puede pronunciarse sobre tales conflictos en tanto las conductas se configuren como una práctica anticompetitiva que tenga efectos reales o potenciales sancionables a la luz del DL 211ii.
Jurisdicción y funciones regulatorias en el TDLC
El TDLC es un tribunal que ejerce jurisdicción porque es siempre un tercero, ya sea que conozca de un procedimiento sancionatorio civil, o de un procedimiento preventivo en materia de consultas (determinando la antijuridicidad o no de un hecho, acto o convención), instrucciones de carácter general, y proposiciones normativas. Que el legislador haya decidido entregar al TDLC competencias que habitualmente han sido desarrolladas por el regulador o por la Administración no obsta a que estemos frente a un tribunal que conoce y resuelve como un tercero imparcial.
La razón por la cual esas potestades fueron asignadas al TDLC se debe a que el legislador privilegió el menor riesgo de arbitrariedad y la persecución de objetivos certidumbre y transparencia en la elaboración de la regulación, toda vez que, tales fines son más fácilmente alcanzables por decisiones de un tribunal, máxime si en los procedimientos que conoce el TDLC pueden intervenir todos los interesados que lo estimen pertinente.
Reflexión final
En estas breves palabras he pretendido explicar cómo un tribunal puede o no conocer de asuntos que ya son materia de control por el regulador, a la vez que, ejerce funciones que, en otros escenarios, serían parte de la Administración. La conclusión es que el rol que cumple el TDLC en esas materias es siempre jurisdiccional dada su calidad de tercero especializado.
i Sokol, Daniel y Zhou, Bo, “Antitrust Regulation”, Journal of Law & Innovation, Vol. 7, N° 1, 2004, pp. 1-26.
ii Resolución de fecha 31 de marzo de 2021, dictada en causa Rol C-417-2021.
Articulo revisado con el software <<Language Tool>> https://languagetool.org/es, con la asistencia del equipo del Grupo de Investigación CONVERGENCIA (liderado por Miguel Ángel Vela Hugo, Mónica Sofia Safar Diaz, Tatiana Dangond Aguancha, Nicolas Silva Cueva, Ronald Thaler Toro Huilcapán)
