Regulatory Asymmetries between Credit Institutions and Commercial Fintech Companies: Some Reflections

Clasificación OCDE (Fields of Science and Technology): 5.5 Derecho; 5.2 Economía y negocios.

El artículo analiza las asimetrías regulatorias en Colombia entre los bancos tradicionales, sometidos a una estricta supervisión por la Superintendencia Financiera al captar ahorros del público, y las sociedades Fintech, que otorgan préstamos exclusivamente con capital propio bajo la legislación mercantil y la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y la SIC. Desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, esta disparidad regulatoria genera cuatro efectos críticos: incentiva a la banca tradicional a crear filiales no reguladas para eludir costos normativos; incrementa los riesgos de iliquidez con externalidades negativas sobre los fondos de inversión que financian el shadow banking; sitúa al regulador en el dilema de flexibilizar la carga bancaria o restringir la inclusión financiera con un mayor control; y vulnera al consumidor mediante cobros accesorios que disfrazan intereses para sobrepasar los límites legales de usura. En conclusión, el desafío normativo radica en diseñar un marco legal armonizado que elimine las desventajas competitivas injustificadas sin asfixiar la innovación tecnológica de las Fintech, enfocándose en una transparencia radical sobre el costo total del crédito para que el usuario conozca el precio real del dinero, independientemente del régimen legal de su prestamista.

Palabras clave: Regulación financiera; competencia; protección del consumidor; inclusión financiera; análisis económico del derecho.

This article analyzes the regulatory asymmetries in Colombia between traditional bankssubject to strict supervision by the Financial Superintendence due to public deposit-takingand Fintech companies, which grant loans exclusively using their own capital under commercial law and the oversight of the Superintendence of Corporations and the Superintendence of Industry and Commerce (SIC). From a Law and Economics perspective, this regulatory disparity generates four critical effects: it incentives traditional banks to create unregulated subsidiaries to evade compliance costs; it increases liquidity risks with negative externalities on investment funds financing shadow banking; it places the regulator in the dilemma of either easing the banking burden or restricting financial inclusion with tighter control; and it leaves consumers vulnerable to ancillary charges that disguise interest rates to circumvent statutory usury ceilings. In conclusion, the regulatory challenge lies in designing a harmonized legal framework that eliminates unjustified competitive disadvantages without stifling Fintech technological innovation, focusing on radical transparency regarding the total cost of credit so that users understand the real price of money, regardless of the lender's legal regime.

Keywords: Financial regulation; competition; consumer protection; financial inclusion; law and economics.

Esta entrada de blog analiza las profundas asimetrías regulatorias que enfrentan los bancos y establecimientos de crédito tradicionales frente a las sociedades comerciales tecnológicas (fintech) que otorgan créditos sirviéndose exclusivamente de recursos propios en Colombia. Mientras que las primeras están sometidas a la rigurosa e institucionalizada fiscalización de la Superintendencia Financiera de Colombia, las segundas operan bajo el amparo de la legislación comercial ordinaria y la supervisión de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Haciendo uso del Análisis Económico del Derecho (AED), se desglosan las consecuencias de este desbalance en el mercado, el auge del fenómeno global de la banca en la sombra (shadow banking) y las implicaciones para la eficiencia del mercado y la debida protección del consumidor.

Tradicionalmente, el mercado de intermediación y colocación de créditos legales en Colombia ha estado concentrado en instituciones vigiladas de forma directa y estricta por el Estado. Dejando a un lado los mercados negros o informales, los préstamos de dinero a personas naturales y jurídicas han sido históricamente desembolsados por establecimientos de crédito supervisados por la Superintendencia Financiera de Colombia, o por cooperativas de ahorro y crédito bajo el control de la Superintendencia de la Economía Solidaria. Estas entidades tradicionales se caracterizan por fondear su cartera de créditos mediante la captación autorizada del público, empleando instrumentos masivos como cuentas corrientes, cuentas de ahorros y Certificados de Depósito a Término (CDT).

Dado que estas instituciones gestionan de manera directa el ahorro del público, el riesgo sistémico de una falla operativa o de liquidez es sumamente alto. Por este motivo, el ordenamiento constitucional y legal colombiano impone un entramado regulatorio hiper-restrictivo mediante el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, decretos de la Unidad de Regulación Financiera (URF) del Ministerio de Hacienda, y densas directrices expedidas en las Circulares Básicas Jurídica y Contable de la Superintendencia Financiera. Cumplir con este estándar exige enormes inversiones en gobierno corporativo, control de riesgos, provisiones de capital y recursos humanos altamente calificados.

Por otra parte, la legislación comercial colombiana permite desde hace décadas que personas naturales o sociedades mercantiles otorguen préstamos dinerarios, siempre que utilicen exclusivamente recursos propios y se abstengan de incurrir en captación masiva y habitual de dineros públicos, lo cual constituiría una conducta típica bajo el artículo 316 del Código Penal. Históricamente, esta modalidad de crédito directo con recursos propios era un fenómeno marginal y atomizado. Sin embargo, la revolución informática de las últimas décadas y la maduración de las tecnologías financieras (fintech) alteraron radicalmente este panorama.

Hoy en día, sofisticados algoritmos, plataformas en línea y arquitecturas de datos ágiles permiten a sociedades comerciales conectar de forma masiva con usuarios que demandan financiamiento. Estas empresas fondean sus operaciones no mediante depósitos del público, sino a través de aportes directos de capital de sus accionistas, fondos de inversión privada o esquemas de empréstitos corporativos. Ejemplos exitosos en el mercado colombiano demuestran que este segmento atiende de manera eficiente nichos de bajo monto que suelen quedar excluidos o desatendidos por la banca tradicional.

A pesar del indudable impacto positivo de las fintech en la inclusión financiera de la región, este ecosistema ha consolidado una evidente y preocupante asimetría regulatoria. En el terreno de juego compiten agentes económicos que proveen el mismo servicio, el crédito, bajo marcos jurídicos abismalmente distantes. Mientras un banco soporta los elevados costos de cumplimiento normativo financiero y la constante supervisión gubernamental, una sociedad comercial fintech opera bajo el marco civil y mercantil común, quedando adscrita de manera general a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y, en materia de derechos del consumidor, a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).

Esta marcada brecha regulatoria es lo que la literatura especializada y los organismos multilaterales denominan banca en la sombra o shadow banking. Al operar fuera del perímetro de la regulación bancaria tradicional, las fintech que prestan con capital propio ostentan costos de operación estructuralmente inferiores. Esto crea un terreno de juego desigual (uneven playing field), donde los costos de transacción impuestos por el Estado alteran artificialmente los incentivos y las ventajas competitivas de los actores.

Desde la metodología del Análisis Económico del Derecho (AED), la presencia institucional de la banca en la sombra genera diversos efectos colaterales de profunda relevancia:

A. Incentivo a buscar la sombra. La intensa presión regulatoria impuesta por la Superintendencia Financiera genera incentivos para que los propios establecimientos de crédito tradicionales busquen amparo en la sombra. Esto se materializa a través de la creación de filiales o sociedades comerciales no financieras paralelas que colocan recursos propios bajo el régimen comercial ordinario. De esta manera, los intermediarios financieros tradicionales buscan eludir las trabas administrativas para capturar los altos márgenes de rentabilidad que ofrecen los microcréditos mediante el cobro indirecto de avales, garantías, seguros y comisiones por el uso de plataformas tecnológicas.

B. Riesgos de iliquidez y externalidades. Aunque las entidades de shadow banking no captan depósitos del público y, por ende, el riesgo sistémico directo de contagio bancario es menor, un crecimiento desmedido y desordenado de este sector no está exento de peligros. La insolvencia o falta de liquidez en bloque de grandes plataformas de crédito fintech puede transmitir externalidades negativas severas hacia los fondos de inversión locales e internacionales que las apalancan, distorsionando la asignación eficiente de capital en la economía real.

C. Presión a la flexibilización o al endurecimiento. Este dinamismo plantea una disyuntiva para el regulador macroeconómico. Por un lado, puede verse forzado a flexibilizar la pesada carga regulatoria de los bancos tradicionales para permitirles competir en igualdad de condiciones. Por otro lado, puede optar por el endurecimiento y la extensión del brazo regulatorio financiero hacia los esquemas comerciales de crédito con recursos propios, una medida que podría frenar en seco los avances logrados en materia de inclusión financiera.

D. Vulnerabilidad del consumidor y tasas de interés disfrazadas. Quizás el impacto más inmediato se observa en el consumidor final. Ante la ausencia de un control preventivo estricto sobre los contratos de adhesión y los costos asociados, se ha evidenciado la profusión de cobros accesorios (como cargos obligatorios por el uso de plataformas, asesorías legales o primas de fianzas) que, en términos prácticos, constituyen intereses encubiertos. Estos cobros operan como un mecanismo de elusión de los topes legales de la tasa de usura fijada por el Estado colombiano, lo que deteriora la transparencia informativa, incrementa el riesgo de sobreendeudamiento de las familias más vulnerables y se aproxima peligrosamente a conductas abusivas en la industria financiera (shark loans).

En Colombia, iniciativas legislativas recientes han pretendido balancear estos desajustes promoviendo la inclusión financiera mediante el uso regulado de nuevas tecnologías. El gran reto normativo de cara al futuro de la región radica en diseñar un marco legal armonizado que elimine las asimetrías regulatorias injustificadas sin anular la innovación disruptiva de las fintech. Una regulación inteligente, informada por la eficiencia económica y la mitigación de fallas de mercado, debe centrarse en la transparencia radical de los costos totales del crédito, garantizando que el consumidor comprenda con precisión el precio del dinero, independientemente de si su prestamista se encuentra bajo el sol de la Superintendencia Financiera o bajo la sombra de la legislación mercantil ordinaria.

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