Blank Criminal Law and Open Offenses in the Economic Analysis of Law: Challenges to the Principle of Legality in Ecuador and Peru

Clasificación OCDE (Fields of Science and Technology): 5.5 Derecho.

El presente artículo examina la configuración de las leyes penales en blanco y los tipos abiertos en los ordenamientos jurídicos de Ecuador y Perú, analizando su compatibilidad con el principio de legalidad, particularmente en su exigencia de taxatividad (lex certa). Mediante una revisión dogmática y jurisprudencial, se identifican los límites constitucionales de estas técnicas de tipificación, considerando los riesgos que supone delegar la determinación de conductas punibles a disposiciones administrativas o a la interpretación judicial. Asimismo, se aborda la distinción entre leyes penales en blanco propias e impropias, los criterios de admisibilidad de los tipos abiertos y las principales estructuras de clasificación de los tipos penales. Desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, se evalúa el equilibrio entre la flexibilidad normativa y la certeza jurídica, considerando que, si bien estas técnicas reducen los costos de actualización legislativa y permiten responder a entornos regulatorios dinámicos, su utilización excesiva incrementa los costos de información, genera incertidumbre para los agentes económicos y puede desincentivar la inversión. Se concluye que la eficiencia del Derecho penal económico exige preservar el núcleo esencial de la prohibición en la ley formal, garantizando previsibilidad normativa, seguridad jurídica y el respeto irrestricto al principio de legalidad.

Palabras clave: Leyes penales en blanco, tipos penales abiertos, principio de legalidad penal, derecho penal económico, análisis económico del derecho

This article examines the structure of blank criminal laws and open offenses in the legal systems of Ecuador and Peru, analyzing their compatibility with the principle of legality, particularly with regard to its requirement of specificity (lex certa). Through a review of legal doctrine and case law, this article identifies the constitutional limits of these criminal classification techniques, considering the risks involved in delegating the determination of punishable conduct to administrative provisions or judicial interpretation. It also addresses the distinction between true and false "blank" criminal laws, the criteria for the admissibility of open-ended offenses, and the main classification structures for criminal offenses. From the perspective of the Economic Analysis of Law, the balance between regulatory flexibility and legal certainty is evaluated, considering that, while these techniques reduce the costs of legislative updates and allow for a response to dynamic regulatory environments, their excessive use increases information costs, generates uncertainty for economic agents, and may discourage investment. It is concluded that the efficiency of economic criminal law requires preserving the essential core of the prohibition in formal law, thereby ensuring regulatory predictability, legal certainty, and unrestricted respect for the principle of legality.

Keywords: Blank criminal laws, open-ended criminal offenses, the principle of legality in criminal law, economic criminal law, economic analysis of law

En el Derecho penal moderno, el principio de legalidad, en su exigencia de lex certa, actúa como el escudo fundamental del ciudadano frente al poder punitivo del Estado (ius puniendi). Sin embargo, la vorágine de los mercados contemporáneos y la velocidad de los cambios tecnológicos imponen un desafío severo al legislador: la imposibilidad de redactar tipos penales absolutamente exhaustivos para materias complejas como el medio ambiente, los tributos o el sector financiero. Ante esta limitación, el sistema recurre a leyes penales en blanco y tipos abiertos, herramientas que otorgan la flexibilidad necesaria para proteger el orden socioeconómico, pero que abren una inevitable brecha en la certeza jurídica al trasladar la concreción de la conducta prohibida a reglamentos administrativos o a la interpretación del juez.

Este trabajo aborda la tensión entre la exigencia constitucional de taxatividad y la necesidad funcional de emplear tipos penales permeables en Ecuador y Perú. La investigación se justifica por una doble urgencia. Dogmáticamente, busca trazar límites claros a la técnica del reenvío para evitar que la administración configure delitos por la vía reglamentaria. Desde el Análisis Económico del Derecho (AED), evalúa la eficiencia de estas normas: si bien reducen los costos de transacción legislativos evitando actualizar el Código Penal ante cada cambio técnico, su indefinición genera externalidades negativas e incertidumbre, desincentivando la inversión y la actividad económica.

Ubicando el análisis en los marcos normativos y jurisprudenciales de Ecuador y Perú, el objetivo de este artículo es examinar cómo operan las leyes penales en blanco y los tipos abiertos en ambos países, determinando su viabilidad constitucional a la luz de los criterios de eficiencia y certeza jurídica del AED. Para ello, el estudio se despliega en cuatro momentos: la dogmática de la ley penal en blanco, el alcance del arbitrio judicial en los tipos abiertos, la taxonomía estructural de los tipos, y el balance económico entre flexibilidad legislativa y previsibilidad en el mercado.

La estructura de la ley penal en blanco, introducida dogmáticamente por Karl Binding, se caracteriza por contemplar con claridad la consecuencia jurídica (la pena), mientras que la descripción del supuesto de hecho queda total o parcialmente indeterminada, remitiéndose a otras disposiciones normativas para su ulterior integración (Binding, 2009; Hurtado Pozo, 2011). Esta técnica responde a la imperiosa necesidad de dotar de dinamismo al sistema punitivo; sin embargo, genera una profunda tensión con el principio de legalidad (nullum crimen sine lege) en su vertiente de lex certa o taxatividad, especialmente cuando el reenvió normativo se dirija a normas administrativas de rango inferior a la ley parlamentaria (Bacigalupo, 1999; Jescheck & Weigend, 2014).

Para resolver este conflicto de jerarquía, la dogmática penal y la jurisprudencia distinguen entre leyes penales en blanco impropias (cuando la remisión se efectúa hacia una norma de igual o superior rango formal) y propias (cuando la integración depende de decretos o reglamentos emanados del Poder Ejecutivo) (García Cavero, 2019; Polaino Navarrete, 2015). Respecto a estas últimas, la jurisprudencia peruana fijó límites precisos en la Casación N.° 1126-2017-Arequipa, estableciendo que la constitucionalidad del reenvío propio exige tres requisitos infranqueables: a) que la remisión sea indispensable por la complejidad técnica de la materia; b) que el reenvío sea explícito y claro; y c) que el núcleo esencial de la prohibición quede reservado estrictamente en la ley formal (Corte Suprema de la República del Perú, 2017).

En el ordenamiento ecuatoriano, la Corte Constitucional ha mantenido una postura consecuente al interpretar los artículos 76.3 y 132 de la Constitución de la República del Ecuador (2008), enfatizando que la potestad reglamentaria no puede en ningún caso reconfigurar elementos constitutivos de la infracción penal. Como señala la doctrina especializada, si bien el sector público requiere margen regulatorio en áreas como la tributaria o la ambiental, delegar la definición de la conducta medular a instancias administrativas vacía de contenido la garantía democrática de la reserva de ley (Reyna Alfaro, 2000; García Cavero, 2019).

A diferencia de la ley penal en blanco, los tipos abiertos no reenvían explícitamente a una norma extrapenal complementaria, sino que contienen conceptos valorativos o elementos normativos indeterminados que obligan al juzgador a concretar el supuesto de hecho en el caso concreto (Bacigalupo, 1999; Jescheck & Weigend, 2014). El ejemplo paradigmático se encuentra en los delitos culposos o de imprudencia, donde la conducta prohibida requiere precisar la infracción de un "deber objetivo de cuidado" ajustado a la lex artis o a la praxis de cada sector económico (García Cavero, 2019; Hurtado Pozo, 2011).

Desde la perspectiva constitucional, los tipos abiertos son admisibles siempre que la indeterminación del término sea colmada mediante criterios técnicos, sociales o de la experiencia previsibles para el ciudadano (Polaino Navarrete, 2015). No obstante, el límite infranqueable de esta labor de integración radica en la prohibición de la analogía in malam partem y en el respeto al principio de taxatividad, la labor del juez debe limitarse a la exégesis y precisión del tipo, sin incurrir en la creación ex novo de figuras delictivas o en un activismo judicial que vulnere la separación de poderes (Bacigalupo, 1999; Feuerbach, 2007).

En los ordenamientos de Perú y Ecuador, esta técnica plantea un reto constante en el ámbito del derecho penal económico. Mientras que la Corte Suprema del Perú ha insistido en que la concreción judicial debe apoyarse en estándares normativos preexistentes para salvaguardar la certeza (Corte Suprema de la República del Perú, 2017), la dogmática ecuatoriana coincide en que la vaguedad excesiva en la redacción de los conceptos valorativos traslada indebidamente la función legislativa al fuero judicial, erosionando la seguridad jurídica que los agentes del mercado requieren para el desarrollo de sus actividades (Reyna Alfaro, 2000; García Cavero, 2019).

Para comprender el impacto de las leyes en blanco y los tipos abiertos en el ordenamiento penal, resulta indispensable acudir a la taxonomía que la dogmática penal ha construido sobre las estructuras típicas (García Cavero, 2019; Polaino Navarrete, 2015). Esta clasificación no responde a un mero ejercicio formal, sino que determina el nivel de precisión técnica exigible a la norma y el grado de previsibilidad que se otorga al ciudadano frente a la amenaza de la pena (Jescheck & Weigend, 2014).

Atendiendo a la configuración técnica del comportamiento prohibido, la dogmática distingue las siguientes estructuras clave:

Según la autonomía respecto al tipo básico: Los tipos especiales o autónomos incorporan elementos normativos adicionales que configuran una conducta delictiva independiente con marco punitivo propio; por el contrario, los tipos derivados o subordinados se limitan a prever circunstancias atenuantes o agravantes específicas que modifican la punibilidad de la figura matriz (Hurtado Pozo, 2011; Polaino Navarrete, 2015).

Según la consumación de la conducta: Los tipos de mera conducta o de simple actividad agotan el desvalor de la infracción en la realización misma de la acción prohibida (como en la omisión de deberes tributarios formales), mientras que los tipos de resultado requieren la verificación de un efecto material de lesión o puesta en peligro sobre el bien jurídico, exigiendo una relación de causalidad e imputación objetiva (García Cavero, 2019; Jescheck & Weigend, 2014).

Según el grado de precisión legislativa: El tipo cerrado representa el ideal del principio de taxatividad, pues describe con minuciosidad todos los elementos de la conducta punible, sin dejar resquicio a la integración reglamentaria ni al arbitrio judicial (Bacigalupo, 1999). En contraste, los tipos abiertos y las leyes penales en blanco constituyen técnicas de tipificación porosas donde el supuesto normativo se encuentra intencionalmente incompleto (Binding, 2009; Hurtado Pozo, 2011).

En el ámbito del Derecho penal económico de Ecuador y Perú, la elección entre una u otra estructura típica no es neutral. Mientras que los tipos cerrados garantizan la máxima certeza jurídica, la dinámica de los delitos financieros y ambientales suele obligar al legislador a recurrir a tipos de mera conducta o a estructuras permeables (Reyna Alfaro, 2000; García Cavero, 2019). El reto del sistema penal radica en impedir que la adopción de tipos subordinados o de formulaciones abiertas desplace al tipo cerrado como regla general, evitando desdibujar las fronteras constitucionales del principio de legalidad (Bacigalupo, 1999; Corte Suprema de la República del Perú, 2017).

Desde la óptica del Análisis Económico del Derecho (AED), las leyes penales en blanco y los tipos abiertos se analizan bajo la métrica del balance entre la eficiencia institucional y los costos de transacción regulatorios (Reyna Alfaro, 2000; García Cavero, 2019). En mercados dinámicos e hiperregulados, obligar al Poder Legislativo a modificar el Código Penal ante cada innovación tecnológica, ambiental o financiera generaría costos de transacción legislativos prohibitivos para el Estado (García Cavero, 2019). Bajo esta premisa, la remisión a normas administrativas flexibles reduce significativamente el costo de actualización del sistema normativo y permite una respuesta punitiva ágil frente a nuevas modalidades lesivas (Reyna Alfaro, 2000; Hurtado Pozo, 2011).

Sin embargo, esta búsqueda de flexibilidad operativa genera severas externalidades negativas cuando se sacrifica el principio de taxatividad (Bacigalupo, 1999). La falta de precisión normativa eleva la incertidumbre de los agentes económicos al incrementar los costos de información: las empresas deben destinar recursos extraordinarios a asesorías o esquemas de cumplimiento (compliance) para descifrar si sus actividades lindan con lo punible (García Cavero, 2019). Además, la imprevisibilidad del tipo permeable desincentiva la inversión y la innovación por temor a incurrir en sanciones penales involuntarias o en errores de prohibición derivados de regulaciones administrativas cambiantes (Reyna Alfaro, 2000; Bacigalupo, 1999).

En los contextos de Ecuador y Perú, el AED permite concluir que la eficiencia penal no equivale a la mera agilidad regulatoria. Una norma penal solo es social y económicamente eficiente si minimiza tanto los costos de producción legislativa como los costos de la incertidumbre jurídica (García Cavero, 2019). Por ello, preservar la certeza a través de un núcleo esencial reservado a la ley formal resulta indispensable: una norma impredecible destruye la confianza en el mercado y anula el efecto disuasorio preventivo que justifica la propia sanción penal (Jescheck & Weigend, 2014; Polaino Navarrete, 2015).

La dogmática del Derecho penal económico moderno ha demostrado que las leyes penales en blanco y los tipos abiertos se han convertido en instrumentos legislativos indispensables para hacer frente a la volatilidad de sectores hiperregulados como el financiero, tributario y ambiental. En los ordenamientos de Ecuador y Perú, estas técnicas otorgan la maleabilidad necesaria para que el sistema punitivo adapte su ámbito de protección frente a nuevas dinámicas lesivas sin paralizar la función estatal. No obstante, su uso incondicionado quebranta la esencia del principio de legalidad en su vertiente de lex certa, trasladando indebidamente la potestad incriminatoria hacia decretos administrativos o la exégesis judicial discrecional.

El límite constitucional infranqueable ante la técnica del reenvío y la indeterminación típica radica en el respeto irrestricto al núcleo esencial de la prohibición, el cual debe permanecer reservado en la ley parlamentaria formal. Tal como ha reafirmado la jurisprudencia constitucional y ordinaria en ambos países, la complementación por norma de rango inferior solo es legítima cuando la complejidad de la materia lo justifique de forma indispensable y el reenvío sea explícito. Delegar los elementos constitutivos de la infracción penal a regulaciones reglamentarias vacía de contenido la garantía de reserva de ley y lesiona la estructura del Estado democrático de derecho.

Desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, la eficiencia normativa no debe reducirse al mero ahorro de costos de transacción legislativos que se logra al no reformar el Código Penal de manera constante. El sacrificio del principio de taxatividad genera externalidades negativas gravosas que elevan los costos de información de los agentes del mercado, sumergiendo a las empresas en la incertidumbre jurídica y desincentivando la inversión por el temor al error de prohibición o a la incriminación impredecible. En consecuencia, un ordenamiento penal en Ecuador y Perú solo será social y económicamente eficiente si salvaguarda la certeza de las normas integradoras, garantizando un entorno de mercado predecible y preservando la función disuasiva del sistema punitivo.

Reyna Alfaro, L. M. (2000). Derecho penal y la ley en blanco. Algunos apuntes sobre la problemática de la técnica del reenvío en las legislaciones penales europeas a propósito de la normativa comunitaria. THĒMIS-Revista de Derecho, (41), 325-332.

Bacigalupo, E. (1999). Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi.

Binding, K. (2009). La culpabilidad en derecho penal. B de F.

Constitución de la República del Ecuador [Const.]. (2008). Registro Oficial 449 de 20 de octubre de 2008.

Corte Suprema de la República del Perú. (2017, 11 de diciembre). Casación N.° 1126-2017-Arequipa [M. P. San Martín Castro]. Sala Penal Permanente.

Feuerbach, A. V. (2007). Tratado de Derecho Penal. Hammurabi.

García Cavero, P. (2019). Derecho Penal. Parte General. Ideas Solución Editorial.

Hurtado Pozo, J., & Prado Saldarriaga, V. (2011). Manual de Derecho Penal. Parte General (Tomo I). Idemsa.

Jescheck, H.-H., & Weigend, T. (2014). Tratado de Derecho Penal (Volumen I). Instituto Pacífico.

Polaino Navarrete, M. (2015). Derecho Penal. Parte General. Ara Editores.