Fair Retribution in Military Criminal Justice: A Normative Vacuum in Colombia?

Clasificación OCDE (Fields of Science and Technology): 5.5 Derecho.

Este artículo analiza los efectos teóricos y prácticos derivados de la omisión explícita de la retribución justa como función de la pena en el Sistema Penal Oral Acusatorio (SPOA) de la justicia penal militar colombiana, regulada por la Ley 1407 de 2010. A través de un riguroso análisis dogmático y conceptual, se examina cómo la ausencia de este principio-garantía compromete gravemente la proporcionalidad de las sanciones castrenses y debilita la legitimidad del ius puniendi estatal. Se demuestra que, al supeditar la imposición de la pena exclusivamente a criterios preventivos e intimidatorios, se corre el riesgo de instrumentalizar al uniformado y deshumanizar el derecho penal militar. Asimismo, el estudio evalúa las implicaciones de este vacío normativo sobre la confianza institucional y la seguridad jurídica del personal de la Fuerza Pública. Finalmente, se proponen alternativas punitivas sostenibles y eficaces, tales como la incorporación de multas, arrestos de fin de semana y mecanismos de justicia restaurativa, orientadas a restablecer el equilibrio entre el mantenimiento de la disciplina y el respeto irrestricto a los derechos fundamentales, promoviendo una necesaria humanización del marco penal militar en el Estado Social de Derecho.

Palabras clave: Derecho penal, justicia militar, proporcionalidad de la pena, debido proceso, derechos fundamentales

This article analyzes the theoretical and practical effects resulting from the explicit omission of just retribution as a function of punishment in the Oral Adversarial Criminal System (SPOA) of the Colombian military criminal justice system, as regulated by Law 1407 of 2010. Through a rigorous dogmatic and conceptual analysis, the study examines how the absence of this principle, which serves as a safeguard, seriously compromises the proportionality of military sanctions and undermines the legitimacy of the state’s right to punish (ius puniendi). It is demonstrated that, by making the imposition of punishment dependent exclusively on preventive and intimidating criteria, there is a risk of instrumentalizing service members and dehumanizing military criminal law. Furthermore, the study evaluates the implications of this regulatory gap on institutional trust and legal certainty among members of the security forces. Finally, the study proposes sustainable and effective punitive alternatives, such as the incorporation of fines, weekend detention, and restorative justice mechanisms, aimed at restoring the balance between maintaining discipline and unrestricted respect for fundamental rights, thereby promoting a necessary humanization of the military criminal framework within the social rule of law.

Keywords: Criminal law, military justice, proportionality of punishment, due process, fundamental rights

La justicia penal militar en Colombia dio un paso decisivo hacia la modernización garantista con la Ley 1407 de 2010, al incorporar el Sistema Penal Oral Acusatorio (SPOA) a la jurisdicción castrense. Sin embargo, esta transformación dejó una sombra dogmática en el camino: la omisión explícita de la retribución justa como función de la pena.

Mientras el derecho penal ordinario concibe la retribución justa como un dique de contención que impide imponer penas desproporcionadas, la legislación castrense dejó este principio en el limbo, inclinando la balanza de forma casi exclusiva hacia criterios preventivos e intimidatorios. Esta asimetría plantea una pregunta central: ¿cuáles son las consecuencias teóricas y prácticas de esta omisión sobre la proporcionalidad de las sanciones, la dignidad del uniformado y la propia legitimidad del ius puniendi estatal?

Abordar este vacío es urgente. La especialidad del fuero militar, centrada en preservar la disciplina y el servicio, no puede convertirse en un cheque en blanco para instrumentar al infractor con fines meramente disuasorios. Cuando la pena pierde su anclaje en la proporcionalidad justa, se erosiona la seguridad jurídica del personal de la Fuerza Pública y se desdibuja el sentido humanista de la sanción.

Frente a este escenario, este artículo analiza el impacto teórico-práctico de dicha omisión normativa en el SPOA castrense. Para ello, el texto recorre cuatro ejes clave: primero, la evolución y naturaleza del fuero militar; segundo, el debate doctrinal entre teorías de la pena y el castigo óptimo; tercero, los efectos perversos de la instrumentalización del uniformado; y cuarto, la propuesta de alternativas punitivas eficientes y restaurativas para humanizar el marco penal militar.

La jurisdicción penal militar en Colombia no surge como un privilegio estamental, sino como una respuesta institucional a la necesidad de juzgar conductas que afectan directamente bienes jurídicos de especial tutela: la disciplina, el honor y la eficacia del servicio (Ley 1407 de 2010). La arquitectura constitucional de este fuero especial ha transitado por una progresiva delimitación garantista. Desde los antecedentes del siglo XIX hasta las reformas constitucionales contemporáneas (reflejadas en los Actos Legislativos de 1995 y 2015), la jurisprudencia y la dogmática penal han exigido la concurrencia de dos elementos sustanciales para activar la competencia castrense: un elemento subjetivo, referido a la calidad de miembro activo de la Fuerza Pública, y un elemento funcional, estricto y riguroso, consistente en que el hecho punible guarde relación directa con el servicio (Arias, 2012).

Sin embargo, la especialidad funcional del fuero no implica una escisión del ordenamiento garantista general. La especificidad del derecho penal militar no constituye un régimen de excepción al margen de la Carta Política; por el contrario, está llamada a alinearse armónicamente con los principios del Estado Social de Derecho, el debido proceso y el Derecho Internacional Humanitario (Triana & Amado, 2017). Es en esta frontera dogmática donde la omisión de la retribución justa compromete el equilibrio del sistema. Exigir rigor en la disciplina castrense resulta legítimo, pero desvincular dicho rigor de un marco de proporcionalidad estricta desdibuja la función de la sanción, arriesgando la subordinación de las garantías individuales frente a imperativos institucionales de control (Arias, 2012).

La fundamentación filosófica y dogmática de la pena ha oscilado históricamente entre las teorías absolutas, las relativas y las formulaciones unificadoras. Las teorías absolutas, de corte esencialmente retributivo, encuentran en Kant y Hegel sus principales exponentes. Desde esta perspectiva, la pena no persigue una utilidad social exterior, sino que constituye una exigencia imperativa de justicia: se castiga porque se ha delinquido (punitur quia peccatum est). Para Kant, concebir la sanción como un mero instrumento de disuasión colectiva implica degradar la dignidad del individuo, convirtiéndolo en un objeto al servicio de fines estatales. La retribución justa opera, así, como un límite garantista e infranqueable que exige la estricta equivalencia y proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la cuantía de la sanción.

En contraposición, las teorías relativas o utilitarias justifican el castigo por su capacidad para prevenir futuros delitos (punitur ne peccetur). Estas se bifurcan en la prevención general, que busca intimidar a la sociedad (negativa) o reafirmar la confianza en la norma (positiva) y la prevención especial, orientada a la resocialización o inocentización del infractor. No obstante, cuando un sistema penal prescinde de la retribución justa como dique conceptual y adopta una postura predominantemente intimidatoria, el modelo sancionador entra en crisis. Como advierte Durán (2016), la prevención general desprovista de un anclaje retributivo corre el riesgo de derivar en el terror penal, legitimando penas draconianas en aras de la eficacia disuasiva.

Esta tensión dogmática cobra una dimensión particular al ser analizada desde el Análisis Económico del Derecho (AED). Autores como Cooter y Gilbert (2025) señalan que la consecución de un "castigo óptimo" exige ponderar la severidad de la sanción con la probabilidad de su efectiva imposición y cumplimiento (enforcement). En el ámbito penal castrense, la omisión de la retribución justa rompe la ecuación de eficiencia: al carecer de un límite de proporcionalidad estricto, el legislador y el juzgador tienden a compensar eventuales fallas en la detección o juzgamiento elevando de forma desmedida la severidad del castigo. Ello distorsiona el equilibrio del sistema, pues la eficiencia punitiva no se logra mediante el exceso punitivo, sino mediante la certeza de una sanción justa, adecuada y proporcional a la falta.

La exclusión explícita de la retribución justa en la Ley 1407 de 2010 no representa un mero olvido de técnica legislativa, sino un vacío dogmático que desencadena efectos perversos sobre la condición jurídica y humana del uniformado. Al reducir la función punitiva en el entorno castrense a un esquema predominantemente preventivo e intimidatorio, la sanción pierde su anclaje ético y proporcional, proyectando tres consecuencias críticas en la administración de justicia penal militar:

Instrumentalización del individuo: Al supeditar la pena a la prevención general negativa, el militar infractor deja de ser juzgado en función de la gravedad intrínseca de su conducta y pasa a ser utilizado como un simple medio ejemplarizante para disuadir a la tropa. Esta dinámica quebranta el principio kantiano de dignidad humana, reduciendo al sujeto de derechos a un objeto de coacción institucional.

Deshumanización del derecho penal castrense: Prescindir de la retribución justa como límite garantista abre la puerta a la imposición de sanciones severas y desproporcionadas. Cuando el castigo desatiende la estricta correlación entre el daño ocasionado y la culpa, la justicia penal militar corre el riesgo de asimilarse a una herramienta de control disciplinario ciego o de venganza institucional, alejándose de las garantías del Estado Social de Derecho.

Estigmatización y ruptura de la reintegración: Las penas fijadas bajo criterios meramente ejemplarizantes suelen traducirse en periodos de privación de la libertad desmedidos que fracturan los vínculos institucionales y familiares del sancionado. Ello perpetúa procesos de marginalización secundaria, dificultando cualquier posibilidad real de rehabilitación o reincorporación a la vida civil o militar.

En suma, la ausencia de este principio-garantía degrada la función de la pena, menoscabando la seguridad jurídica del personal de la Fuerza Pública y debilitando la legitimidad misma del ius puniendi estatal.

Reclamar la retribución justa en la justicia penal militar no equivale a defender una hegemonía de la pena privativa de la libertad ni a demandar mayor severidad en el castigo. Por el contrario, la retribución justa actúa como un marco de proporcionalidad que permite diversificar el catálogo de sanciones para responder de manera adecuada a la gravedad de la conducta, optimizando al mismo tiempo los recursos del Estado. Desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho (AED), la eficiencia de un sistema penal no se mide por la cantidad de personas encarceladas, sino por su capacidad para desincentivar el delito al menor costo social e institucional posible.

En este contexto, la incorporación de un abanico de penas alternativas, tales como las sanciones pecuniarias (multas graduadas según el rango y capacidad económica), los arrestos de fin de semana o de receso operativo y la prestación de servicios a la comunidad institucional, representa una solución técnicamente viable y retributivamente justa. Estas medidas evitan el hacinamiento y la saturación del sistema penitenciario castrense, reduciendo los costos operativos del aparato judicial sin restar eficacia a la función punitiva ni debilitar la disciplina militar.

Asimismo, la integración de mecanismos de justicia restaurativa adaptados al ámbito militar constituye una vía promisoria para restablecer el tejido institucional lesionado. Permitir la reparación efectiva del daño hacia los bienes jurídicos o las partes afectadas no solo dignifica la sanción penal, sino que devuelve la proporcionalidad y la legitimidad humanitaria a las decisiones de los tribunales militares. En última instancia, un catálogo punitivo diverso y proporcional no disminuye el rigor que exige el servicio armado; por el contrario, equilibra la necesidad de mantener el orden institucional con el respeto irrestricto a las garantías fundamentales.

La retribución justa no representa una figura obsoleta orientada al castigo puramente expiatorio, sino que se constituye como un límite garantista e infranqueable indispensable en el Estado Social de Derecho. Su ausencia explícita en la regulación del Sistema Penal Oral Acusatorio (SPOA) de la justicia penal militar en Colombia (Ley 1407 de 2010) genera un vacío dogmático que expone al uniformado a la imposición de penas arbitrarias, desproporcionadas y desligadas de la gravedad real del daño ocasionado. Al prescindir de este dique de contención, la administración de justicia en la jurisdicción castrense corre el riesgo constante de inclinar la balanza punitiva hacia excesos disuasorios bajo el pretexto de la disciplina institucional.

Esta omisión legislativa debilita estructuralmente la confianza institucional y erosiona la legitimidad del ius puniendi estatal. Cuando los juzgadores y el personal de la Fuerza Pública perciben que la pena se aplica con un fin meramente utilitario o como un instrumento de coacción y ejemplarización colectiva, el individuo resulta instrumentalizado y despojado de su valor intrínseco como sujeto de derechos. Un sistema penal que basa la eficacia de su control en el rigor desmedido pierde su sentido humanista y compromete la seguridad jurídica de quienes tienen a su cargo la defensa de la Nación.

Desde la óptica del Análisis Económico del Derecho (AED), la eficiencia punitiva no equivale al incremento indisoluble de la privación de la libertad, sino al logro del "castigo óptimo" mediante la certeza de una sanción proporcional. Por ello, resulta indispensable reincorporar explícitamente el principio-garantía de la retribución justa e incorporar un catálogo diversificado de penas alternativas, como multas, arrestos de fin de semana y esquemas de justicia restaurativa. Estas medidas desahogan el sistema carcelario, optimizan los recursos estatales y restauran el equilibrio entre la exigencia de una rigurosa disciplina militar y el respeto irrestricto a los derechos fundamentales.

Arias Holguín, D. P. (2012). Proporcionalidad, pena y principio de legalidad. Revista de Derecho (Barranquilla), (38), 142-171.

Cooter, R. D., & Gilbert, M. D. (2025). Análisis económico del Derecho Público (I. Peralta Fierro, Trad.). Universidad Adolfo Ibáñez.

Cordini, N. S. (2014). La finalidad de la pena es, según Kant, ¿puramente retributiva? Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, (43), 671-701.

Durán, M. (2016). La prevención general positiva como límite constitucional de la pena: Concepto, ámbitos de aplicación y discusión sobre su función. Revista de Derecho (Valdivia), *29*(1), 275-295.

Ley 1407 de 2010. Por la cual se expide el Código Penal Militar. 17 de agosto de 2010. Diario Oficial No. 47.804.

Cita Triana, R. A., & González Amado, I. (2017). La proporcionalidad de las penas en la legislación penal colombiana. Grupo Editorial Ibáñez.