Optimal Competition-Oriented Taxation: A Law and Economics Approach

Clasificación OCDE (Fields of Science and Technology): 5.5 Derecho; 5.2 Economía y negocios.

El artículo analiza la tributación como instrumento de intervención preventiva para corregir fallas de mercado y promover la libre competencia, desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho. El estudio se centra en mercados oligopólicos con productos homogéneos y propensión a la colusión tácita, donde la estructura tributaria puede influir en los costos empresariales y en los incentivos competitivos. Para ello, examina el mercado brasileño de combustibles y el marco constitucional establecido en el artículo 146-A de la Constitución Federal de Brasil. Asimismo, analiza el diagnóstico del Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) y la transición del régimen de sustitución tributaria del ICMS hacia el sistema monofásico ad rem, introducido por la Ley Complementaria N.º 192/2022. A partir de la teoría de la tributación óptima y del enfoque del Second Best, se identifican las limitaciones de ambos modelos tributarios para garantizar condiciones efectivas de competencia, especialmente por sus efectos sobre las asimetrías de costos y la rivalidad de precios. Finalmente, se sostiene que la tributación extrafiscal puede complementar la actuación de las autoridades de competencia mediante intervenciones ex ante, siempre que respete los principios de igualdad tributaria, capacidad contributiva y no confiscatoriedad, armonizando la eficiencia económica con la justicia fiscal y la seguridad jurídica.

Palabras clave: Defensa de la competencia; Tributación; Análisis Económico del Derecho; Regulación Tributaria; CADE

This article analyzes taxation as a preventive policy tool for correcting market failures and promoting free competition, from the perspective of the Economic Analysis of Law. The study focuses on oligopolistic markets with homogeneous products and a propensity for tacit collusion, where the tax structure can influence business costs and competitive incentives. To this end, it examines the Brazilian fuel market and the constitutional framework established in Article 146-A of the Federal Constitution of Brazil. It also analyzes the assessment by the Administrative Council for Economic Defense (CADE) and the transition from the ICMS tax substitution regime to the single-stage ad rem system, introduced by Complementary Law No. 192/2022. Based on the theory of optimal taxation and the "second-best" approach, the study identifies the limitations of both tax models in ensuring effective conditions of competition, particularly due to their effects on cost asymmetries and price rivalry. Finally, the paper argues that extrafiscal taxation can complement the actions of competition authorities through ex ante interventions, provided that it respects the principles of tax equality, ability to pay, and non-confiscatory taxation, thereby harmonizing economic efficiency with tax justice and legal certainty.

Keywords: Law; Economics; Taxation; Economic Competition; Economic Analysis of Law

La intersección entre el Derecho Tributario y la Defensa de la Competencia (Antitrust) representa un punto de encuentro fascinante para el análisis regulatorio moderno. Durante décadas, los tributos se han entendido casi de forma exclusiva como herramientas de recaudación (fiscandi causa). Sin embargo, la perspectiva del Análisis Económico del Derecho (AED) pone al descubierto una realidad distinta: la norma fiscal altera directamente los costos, las barreras de entrada y los incentivos de los competidores, por lo que nunca es completamente neutral.

En sectores con alta concentración y productos homogéneos, como la distribución de combustibles, la competencia suele ahogarse en acuerdos implícitos o colusiones tácitas donde no existe un cartel formal que sancionar ex post. Frente a este dilema, surge la necesidad de explorar cómo el diseño tributario puede funcionar como una herramienta ex ante que quiebre esos equilibrios colusorios mediante asimetrías de costos calculadas, sin transgredir las garantías constitucionales del contribuyente.

La justificación de este estudio reside en la necesidad de cuestionar la idea de que la simple simplificación administrativa de un impuesto genera mercados más competitivos. Tomando a Brasil como laboratorio normativo bajo el amparo del artículo 146-A constitucional y las intervenciones del CADE, resulta crucial evaluar la transición desde el modelo de Sustitución Tributaria del ICMS hacia el régimen monofásico ad rem (Ley Complementaria Nº 192/2022) a la luz de la teoría de la tributación óptima y el Second Best.

Con este horizonte, el objetivo general del artículo es analizar la extrafiscalidad tributaria como un instrumento pro-competitivo de intervención preventiva ante fallas de mercado en sectores oligopólicos. Para lograrlo, el trabajo se despliega en cuatro pasos: examinar el sustento constitucional brasileño de la tributación concurrencial; revisar el diagnóstico empírico del CADE en el sector de combustibles; comparar los efectos microeconómicos del régimen ad rem frente al modelo tradicional; y trazar los límites materiales que imponen los principios de isonomía, capacidad contributiva y no confiscatoriedad.

El encuadre constitucional resulta determinante para legitimar la intervención fiscal con propósitos regulatorios. Tradicionalmente, la dogmática tributaria ha supeditado la extrafiscalidad a fines puramente extraeconómicos o al incentivo de sectores específicos. No obstante, el Análisis Económico del Derecho (AED) demuestra que las normas impositivas reconfiguran constantemente la estructura de incentivos y los costos marginales de las empresas, afectando la dinámica competitiva de los mercados (Cooter & Ulen, 2016; Silveira, 2009).

En el ordenamiento jurídico brasileño, este vínculo adquiere rango normativo directo. El artículo 146-A de la Constitución Federal de 1988 faculta explícitamente al legislador a establecer criterios especiales de tributación con el objetivo de prevenir desequilibrios en la competencia, sin perjuicio de la competencia del Estado para intervenir en el dominio económico (artículo 170, inc. IV). Esta habilitación constitucional trasciende la mera función recaudadora (fiscandi causa) y consolida una función correctora ex ante.

En mercados con alta concentración y paridad de costos, las sanciones ex post de la autoridad de competencia suelen resultar insuficientes para desarticular la colusión tácita o el paralelismo consciente. Frente a este escenario, la norma fiscal se transforma en un instrumento complementario del enforcement antitrust. Bajo el marco del AED, la tributación con fines concurrenciales no busca distorsionar el mercado, sino neutralizar las ineficiencias estructurales existentes, armonizando la neutralidad fiscal con la libre iniciativa y garantizando que el diseño tributario no actúe como un catalizador inintencionado de acuerdos colusorios (Silveira, 2009).

El sector de distribución y venta al por menor de combustibles líquidos constituye un escenario privilegiado para observar las fallas del diseño tributario sobre la dinámica competitiva. Por sus características estructurales, alta concentración en la refinación y distribución, producto prácticamente homogéneo y una marcada transparencia de precios en estaciones de servicio, este mercado exhibe una propensión natural a la colusión tácita o al paralelismo consciente sin necesidad de un pacto explícito entre competidores (Morganti, 2020).

En Brasil, el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) y la Agencia Nacional del Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) han diagnosticado de forma reiterada que la paridad de costos y la visibilidad de los precios minoristas facilitan la estabilización de equilibrios colusorios de forma espontánea (CADE, 2018; ANP, 2020). En este entorno, los incrementos o modificaciones impositivas suelen trasladarse casi de manera instantánea al consumidor final, anulando el incentivo de los agentes para competir agresivamente vía precios.

El hallazgo central de los informes del CADE revela que muchas de las distorsiones observadas no provenían de carteles clandestinos tradicionales, sino del propio marco normativo y fiscal aplicado al sector (CADE, 2018). El régimen tributario actuó históricamente como un factor de rigidez que homogeneizó la estructura de costos marginales entre distribuidores y revendedores, eliminando las asimetrías naturales que habrían impulsado la rivalidad de precios en el mercado. Ante esta limitación, la coordinación institucional entre el CADE y la ANP mediante el intercambio constante de datos diarios demostró que el enforcement coercitivo tradicional resulta insuficiente si la arquitectura impositiva continúa incentivando un comportamiento paralelo en el sector.

La evolución de la fiscalidad de los combustibles en Brasil ofrece un claro ejemplo de cómo el diseño de un impuesto puede generar ineficiencias competitivas no deseadas. Historicamente, la recaudación del Impuesto sobre Circulación de Mercancías y Servicios (ICMS) operó bajo el régimen de sustitución tributaria. Este esquema utilizaba la fijación estatal de un Precio Máximo al Consumidor (PMPF) como base imponible anticipada, buscando facilitar el control fiscal y reducir la evasión en la cadena de distribución.

Sin embargo, desde la perspectiva de la teoría de juegos, el PMPF funcionó en la práctica como un "punto focal público de concertación" en el sentido de Schelling (1960). Al enviar una señal clara y pública sobre el precio de referencia al mercado, la norma tributaria eliminó la incertidumbre entre los agentes económicos, permitiéndoles alinear implícitamente sus márgenes de ganancia y desincentivando la competencia de precios en las estaciones de servicio. Asimismo, la complejidad operativa del sistema y los altos costos de transacción para solicitar la devolución de saldos tributarios desincentivaron aún más cualquier estrategia comercial agresiva por parte de los distribuidores más eficientes.

En respuesta a estas distorsiones, la Ley Complementaria Nº 192/2022 introdujo un cambio sustancial al instaurar la tributación monofásica bajo el formato ad rem, fijando una cuota impositiva específica y uniforme por unidad física de volumen (litro). Si bien este régimen logró eliminar la señalización explícita de precios del PMPF y simplificó la administración fiscal, la teoría de la tributación óptima demuestra que el modelo ad rem engendra sus propias ineficiencias (Atkinson & Stiglitz, 1980).

Al imponer una carga tributaria idéntica independientemente del precio final de venta, el impuesto ad rem penaliza proporcionalmente a las estaciones de servicio y distribuidoras más eficientes que intentan competir ofreciendo precios bajos al consumidor final. Al erosionar el margen relativo de las empresas de menor costo, la tributación fija por volumen puede terminar atenuando la rivalidad de precios en el mercado, advirtiendo que la mera sustitución de un régimen tributario por otro no garantiza per se la plena eficiencia concurrencial.

La construcción de un sistema tributario orientado a la libre competencia no puede realizarse de manera desmedida ni al margen de las garantías fundamentales de la tributación. La teoría de la tributación óptima y la doctrina del Second Best demuestran que, ante la imposibilidad práctica de implementar impuestos puros de cuota fija (lump-sum) que no alteren la conducta de los agentes, cualquier intervención fiscal generará distorsiones en la economía (Musgrave & Musgrave, 1989; Smith, 1776). Por ello, el diseño extrafiscal debe calibrar cuidadosamente su impacto para mitigar fallas de mercado sin introducir ineficiencias asignativas aún mayores.

En este escenario, el uso de la tributación como política pro-competitiva encuentra sus fronteras infranqueables en los principios constitucionales tributarios, principalmente en la isonomía, la capacidad contributiva y la prohibición de confiscatoriedad. Desde el Análisis Económico del Derecho, la isonomía fiscal no exige un trato idéntico a situaciones disímiles, sino una diferenciación legítima basada en criterios objetivos (Silveira, 2009). Sin embargo, si la norma fiscal impone asimetrías impositivas arbitrarias para desarticular un supuesto equilibrio colusorio, se corre el riesgo de vulnerar la capacidad contributiva de los agentes y desvirtuar la justicia tributaria.

Por consiguiente, los incentivos o desincentivos fiscales diseñados para estimular la rivalidad de precios deben ser proporcionados y estar directamente vinculados a la neutralización del fallo de mercado detectado. La intervención extrafiscal fundada en el artículo 146-A de la Constitución brasileña debe operar como un modulador de las asimetrías estratégicas del mercado, pero siempre respetando la equidad distributiva y el contenido esencial de las libertades económicas individuales (Silveira, 2009). En última instancia, una política tributaria pro-competitiva solo será sostenible si logra armonizar la eficiencia microeconómica con la seguridad jurídica y la justicia fiscal material.

Las conclusiones obtenidas a lo largo de este estudio ponen de manifiesto que la política tributaria no puede continuar analizándose desde una perspectiva puramente recaudadora, desconectada de la defensa de la competencia. En mercados fuertemente concentrados y con productos homogéneos, el diseño impositivo actúa como un elemento determinante en la estructura de costos e incentivos de las empresas, con la capacidad de distorsionar la rivalidad comercial o, por el contrario, desarticular tendencias al paralelismo consciente y la colusión tácita.

La experiencia empírica del mercado brasileño de combustibles ilustra la complejidad de este fenómeno. Por un lado, la sustitución tributaria tradicional generó una rigidez tarifaria indeseada al establecer un precio de referencia que funcionó como punto focal de concertación explícita e implícita. Por otro lado, la transición hacia el esquema monofásico ad rem introducido por la Ley Complementaria nº 192/2022 demostró que la simple fijación de montos tributarios por volumen físico tampoco garantiza la plena eficiencia del mercado, al penalizar proporcionalmente a las unidades de negocio de menor margen que buscan competir mediante reducciones agresivas de precios.

Desde el prisma del Análisis Económico del Derecho y la teoría de la tributación óptima (Second Best), la formulación de tributos extrafiscales con orientación concurrencial debe guardar un delicado equilibrio. Si bien la habilitación constitucional del artículo 146-A faculta el uso de mecanismos impositivos diferenciados para corregir ineficiencias de mercado, esta facultad se encuentra delimitada por las garantías tributarias fundamentales, tales como la isonomía, la capacidad contributiva y la no confiscatoriedad.

En definitiva, la intervención estatal preventiva (ex ante) mediante herramientas fiscales constituye un valioso complemento para las autoridades de competencia cuando el control sancionador tradicional (ex post) resulta insuficiente. No obstante, su éxito depende de un diseño técnico riguroso que evalúe previamente las asimetrías de costos y las respuestas estratégicas del sector, asegurando que el remedio tributario promueva de manera efectiva el bienestar del consumidor sin comprometer los principios de justicia y neutralidad fiscal.

Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. (2020). Nota Técnica nº 109/2019/SDR-E: Diagnóstico e medidas pró-concorrência no setor de combustíveis. ANP.

Atkinson, A. B., & Stiglitz, J. E. (1980). Lectures on public economics. McGraw-Hill.

Caliendo, P. (2009). Direito tributário e análise econômica do Direito: Uma visão crítica. Campus/Elsevier. (Corregido: figuraba erróneamente bajo el apellido Silveira en el borrador preliminar).

Conselho Administrativo de Defesa Econômica. (2018). Repensando o setor de combustíveis: Medidas pró-concorrência. CADE.

Cooter, R., & Ulen, T. (2016). Law and economics (6.ª ed.). Berkeley Law Books.

Morganti, P. R. (2020). Price transparency and tacit collusion in the gasoline industry in Mexico. Análisis Económico, 35(90), 221-228.

Musgrave, R. A., & Musgrave, P. B. (1989). Public finance in theory and practice (5.ª ed.). McGraw-Hill.

Schelling, T. C. (1960). The strategy of conflict. Harvard University Press.

Smith, A. (1776). An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations (W. Strahan & T. Cadell, Eds.).